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A ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO 3166 de 11/07/2001 DA SECRETARIA DE
ESTADO DA FAZENDA DE MINAS GERAIS ANTE AO PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE
DO ICMS

 

Luiz Renato Gonçalves Cruz ¹

 

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SUMÁRIO: 1. A guerra fiscal entre os estados. 2. O ICMS e o Princípio Da Não- Cumulatividade na Constituição Federal de 1988. 2.1 As hipóteses constitucionais permissivas de restrição ao crédito. 3.A resolução 3166 da SEF-MG 4. Conclusão.

 

RESUMO

O presente artigo detém o escopo de realizar um estudo a respeito da resolução 3166 da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais frente ao Princípio da Constitucional da Não-Cumulatividade do ICMS.

 

Palavras-chave: ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. GUERRA FISCAL. RESOLUÇÃO 3166. GLOSA DE CRÉDITO.

 

1 Advogado-sócio do escritório Oliveira Marques Benfica Advocacia, formado pela Faculdade de Direito Milton Campos em 1998.

 

1. A GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS BRASILEIROS

 

Não é de hoje que os entes federativos da união travam uma verdadeira Guerra Fiscal, pois, visando atrair investimentos para seus territórios, concedem diversos tipos de benefícios fiscais às empresas, sobretudo no que diz respeito ao ICMS.

Tais benefícios do ICMS, deveriam ser firmados mediante convenio entre os Estados e referendados pelo Conselho Nacional da Política Fazendária (CONFAZ) nos moldes da Lei Complementar nº: 24 de 07/01/75 e legislação incidente, contudo as unidades federativas não observam tal disposição e autorizam benesses ao bel prazer. Cite-se os dispositivos da referida Lei Complementar que disciplinam a matéria:

Art. 1º – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo  esta Lei.

Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica: I – à redução da base de cálculo;

  • – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
  • – à concessão de créditos presumidos;
  • – a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
  • – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta

………………………………………………………………………………………………………….

Art. 10 Os convênios definirão as condições gerais em que se poderão conceder, unilateralmente, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias. (Brasil, 1975)

Em contrapartida os entes federativos que se sentem lesionados, editam normas para obstar a utilização dos créditos do ICMS pelos seus contribuintes que adquiriram mercadorias de outros Estados com os referidos benefícios fiscais, particularmente no âmbito de Minas Gerais, traduziu-se na Resolução 3166 de 27/11/2001 da Secreta da Fazenda.

O Estado detém o instrumento apropriado para combater estes benefícios sem aparo em Convênio, qual seja, Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF.  E não poderia ser diferente, haja vista que a ilegalidade perpetrada pelo Estado que concede tal benefício, é a ausência de acordo com os demais entes, sendo que ele (estado concessor do benefício) é que deveria ser penalizado e não o contribuinte adquirente da mercadoria provida deste incentivo.

Não é outro o posicionamento, do renomado doutrinador José Eduardo Soares de Melo:

“Entretanto, a “guerra fiscal” não pode atingir terceiros estranhos aos benefícios, como é o caso dos adquirentes das mercadorias, ou os tomadores dos serviços (transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), especialmente quando se encontrarem estabelecidos em distinta unidade da federação. ” (Melo, 2009, p. 275)

Desse modo, além da resolução 3166 da Secretaria da Fazenda de Minas Gerais se demonstrar incompatível com a nossa Carta Magna conforme veremos a seguir, penaliza o contribuinte mineiro que efetivamente não tem nenhuma responsabilidade pela concessão de benefícios pelos outros Estados Brasileiros.

 

2 . O ICMS E O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE 

 

Conforme cediço, foi atribuída aos Estados a competência constitucional para cobrança do imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações  se iniciem no exterior, ex vi do inciso II do art. 155 da Constituição Federal. Assim está escrito na Carta Republicana:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações a as prestações se iniciem no exterior;

  • 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
  • – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
  • – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
  1. não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
  2. acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (Brasil, 1988)

O legislador constituinte foi minucioso no trato do ICMS – imposto sobre circulação de mercadorias e serviços -, fixando as diretrizes mestras para sua estruturação no Brasil. Trata-se de tributo de competência estadual, com perfil nacional, e que deve incidir sobre o consumo, ou seja, não pode haver sobras a serem suportadas pelos agentes intermediários da cadeia de circulação da mercadoria, sob pena de violação ao Princípio da Não-Cumulatividade.

Note-se que a não-cumulatividade contém uma regra geral, segundo a qual o contribuinte (comerciante, industrial, produtor ou prestador de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação) abaterá o ICMS relativamente aos bens adquiridos e aos serviços tomados, compensando com aquele que é devido pelos fatos geradores.

Assim, as entradas ensejam crédito, enquanto as saídas geram débito  de ICMS, até a etapa final da circulação, que deságua no consumidor, que suporta o ônus da tributação. Essa é a expressão do princípio da não-cumulatividade! Não se deve onerar o contribuinte de direito.  Eis aí uma das virtudes da não-cumulatividade – a neutralidade do ônus.

Esclarecedora a lição do grande Mestre Roque Antonio Carraza, no sentido de que o Princípio da Não-Cumulatividade não se demonstra uma mera sugestão e sim um  dever  constitucional  que  deve  ser  observado  pelo  Fisco  e  reivindicado pelo contribuinte, cite-se:

A regra em exame não encerra mera sugestão, que o legislador ou a Fazenda Pública poderão deixar de seguir. Muito pelo contrário, ala aponta uma diretriz imperativa, que dá ao contribuinte o direito de ver observado, em cada caso concreto, o princípio da não-cumulatividade do ICMS. (ROQUE, 2009, p.337)

A não-cumulatividade é a própria essência do ICMS, que teve origem na TVA francesa de 1954, que por sua vez surgiu pela reivindicação dos contribuintes para obstar a cumulação parcial que se apresentava em tal tributo. Portanto a não- cumulatividade detém o objetivo de evitar a incidência em cascata, como se observa em outros impostos plurifásicos, de forma a ensejar a neutralidade fiscal.

 

O Princípio da Não-Cumulatividade é um direito constitucionalmente garantido do contribuinte, sendo regra-matriz do ICMS prevista na Constituição, de forma que só a Carta Magna pode estabelecer as suas exceções, conforme veremos a seguir.

 

2 .1. AS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS PERMISSIVAS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO

 

As únicas restrições à não-cumulatividade estão no próprio texto da Constituição Federal, quando dispõe que o contribuinte não poderá abater os créditos quando adquire os bens ou serviços com isenção ou não-incidência. Isto se os normativos infraconstitucionais não determinarem ao contrário, ou seja, estabelecerem que existe o crédito mesmo em tais hipóteses. Conforme observa-se pelo  § 2 º, incisos I e II do artigo 155 da CF, a seguir in verbis:

  • 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
  • – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
  • – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
  1. a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;(Brasil, 1988)

 

Esclarecedor se demonstra o ensinamento de Aliomar Baleeiro a respeito da conceituação doutrinária da isenção e da não-incidência (Baleeiro, 1983, p.  584/585): ”A isenção decorre de lei e dirige-se à autoridade administrativa, excluindo o tributo decretado determinadas situações pessoais e reais”…”veda a constituição do crédito tributário, mas deixa de pé as obrigações acessórias”. Já no que concerne a não-incidência dirimiu o seguinte (Baleeiro, 1983, p. 586): “a não-incidência ocorre quando o legislador ordinário competente, podendo decretar o imposto, mas abstém- se de fazê-lo. ”

Realizadas essas observações, é mister ressaltar que a Constituição Federal esgotou todas as hipóteses de obstacularização aos créditos, restando vedado a legislador infraconstitucional inovar em tais matérias.

Nessa esteira, registre-se que mesmo nos casos de isenção e não-incidência, os normativos infra-constitucionais possuem a faculdade de dispor pelo direito do crédito, ou seja, a disposição constitucional se demonstra permissiva até com a restrições previstas.

É de uma clareza solar, portanto, que as únicas hipóteses dispostas na Lei Maior de restrição aos créditos do ICMS, resguardado posicionamento contrário do legislador infraconstitucional, é a isenção e a não–incidência, sendo vedado impor outros óbices, como vêm realizando o Estado de Minas Gerais mediante a resolução 3166 da SEF-MG.

 

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