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O DECRETO Nº 8.426/2015 E A EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS – ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE SOB O PRISMA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA NÃO-CUMULATIVIDADE

Igor Henrique Salles Magalhães

 

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Resumo: Recentemente foi editado pelo Poder Executivo Federal o Decreto nº 8.426/15, com produção de efeitos a partir de 1º de julho de 2015, revogando o Decreto nº 5.442/2005, e instituindo a tributação pela Contribuição para o PIS e pela COFINS das receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas (ainda que parcialmente) ao regime da não- cumulatividade dessas contribuições, no percentual total de 4,65% (quatro vírgula sessenta e cinco por cento). A via eleita, contudo, não resiste à análise criteriosa e está inquinada de inconstitucionalidade, na medida em que esbarra nos mais comezinhos direitos e garantias constitucionais dos contribuintes, quais sejam, os princípios da Legalidade e da Não- Cumulatividade.

 

Palavras-Chave: Contribuição para o PIS. COFINS. Decreto nº 8.426/15. Constitucionalidade. Princípio da Legalidade. Princípio da Não-Cumulatividade.

 

I.                   INTRODUÇÃO E APRESENTAÇÃO DO TEMA – BREVE DIGRESSÃO LEGISLATIVA SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS – A TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS

 

  • Em um breve escorço legislativo, enquanto a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar nº 70/1991, pela outorga do art. 195, I, da CF/88, a Contribuição para o PIS foi introduzida pela Lei Complementar nº 7/70, e ambas são devidas pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparada pela legislação do imposto de renda, destinavam-se às despesas com atividades-fim da Seguridade Social (áreas de saúde, previdência e assistência social) ou à integração do empregado ao desenvolvimento das atividades das empresas, e apresentavam como fato gerador e base de cálculo (aspectos material e quantitativo da hipótese de incidência tributária) o “Faturamento”.

 

Após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nos 2.445/88 e 2.449/88 pelo c. Supremo Tribunal Federal, foi publicada em novembro/1995 a Medida Provisória nº 1.212, reeditada sucessivamente até a MP-1.676-38/98, logo convertida na Lei 9.715/98, que em seu art. 2º, I, e art. 3º descrevem a base de cálculo da “Contribuição para o PIS” como sendo o “faturamento do mês”. Já em novembro/1998 foi publicada a Medida Provisória nº 1.724/98, convertida, com alterações, na Lei nº 9.718, de 27.11.98, para, no que aqui interessa, elastecer a hipótese material de incidência da “Contribuição ao PIS” e da “COFINS”, ex vi do art. 3º:

 

Art. 3º – “O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

  • 1º. Entende-se por  receita  bruta  a  totalidade  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo

 irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotadas pelas receitas.”

 

Ocorre que, ao tempo da edição da Lei 9.718/98, inexistia permissivo constitucional a autorizar a incidência indiscriminada das mencionadas exações sobre as “Receitas”, de forma ampla e irrestrita, mas apenas sobre o “faturamento”, entendido como a receita proveniente da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços (conforme o objeto social do contribuinte). Tal expansão, em rigor, somente restou legitimada com a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, cujo art. 1º deu nova redação ao art. 195, I, da Carta Magna, para literalmente incluir aludida expressão1. Assim, no julgamento dos Recursos Extraordinários nos 357950, 390840, 358273 e 346084, o Pleno do e. STF não hesitou em declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9718/98, concluindo que o conceito de faturamento dado pelo referido dispositivo extrapolou a previsão do art. 195, I, da CF, vigente à época de sua edição, e a própria interpretação consagrada pela Corte (que restringia o verbete “faturamento” à receita decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços). Posteriormente, com a edição da Lei 11.941/2009, tal dispositivo quedou terminantemente revogado.

 

I.2. Conforme cediço, com vistas a corrigir as inconstitucionalidades evidenciadas, foram editadas as Leis Ordinárias nos 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabeleceram o faturamento como hipótese material de incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” (na exata amplitude da Lei 9.718/98), tida como o total das receitas auferidas pelo contribuinte, e instituíram a sistemática não cumulativa para tais exações:

 

LEI n.° 10.637/2002

“Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim  entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

  • 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. ” (original sem destaques)

 

LEI N.° 10.833/2003

“Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não- cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

  • 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
  • 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. ” (original sem destaques)

 

1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

II – dos trabalhadores;

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  1. a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  2. c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 

 

Os dispositivos legais transcritos dispõem que o “fato gerador” da contribuição ao PIS e da COFINS é o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, compreendendo a receita da venda de bens e serviços e todas as demais

 receitas auferidas pela pessoa jurídica, incluindo receitas ditas “nãooperacionais”.

 

Adicionalmente, em abril/2004 foi publicada a Lei Federal nº 10.865/2004, que deu nova redação ao inciso V do art. 3º da Lei 10.833/2003 e ao inciso V do art. 3º da Lei  10.637/20022, de modo a excluir a previsão legal de apropriação de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, ao mesmo tempo que através do art. 27, §2º, outorgou ao Poder Executivo a faculdade de instituir, majorar ou reduzir as alíquotas da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” incidentes sobre as receitas financeiras, ex vi:

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

  • 1o Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.
  • 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.
  • 3o O disposto no § 2o não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata       o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

 

Nessa ordem de ideias, em dezembro/2004 foi editado o Decreto nº 5.164/2004, cujo art. 1º reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre as “receitas financeiras”, ainda que a pessoa jurídica esteja apenas parcialmente submetida ao regime da não-cumulatividade. Na oportunidade, foram excepcionadas (e, por consequência lógica, mantida a tributação) apenas as receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge. Posteriormente, em maio/2005 foi editado o Decreto nº 5.442/2005, que apesar de revogar o Decreto nº 5.164/2004, manteve quase que indene seu conteúdo, acrescentando apenas que as receitas decorrentes de hedge também teriam as alíquotas reduzidas a 0% (zero), para as pessoas jurídicas que se submetessem  (ainda que parcialmente) à sistemática não-cumulativa da Contribuição para o PIS e da COFINS, mantendo a tributação das exações somente dos valores pagos a título de juros sobre o capital próprio. Assim:

“Art. 1o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive

 

 

2 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em  relação a:

V – valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

 

V – despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES; (Redação original)

 

decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput:

  • – não se aplica aos juros sobre o capital próprio;
  • – aplica-se às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da

(…)”

 

Ocorre que, para alvoroço de parte do empresariado nacional, no contexto de dificuldade de caixa da União Federal, mais recentemente foi publicado no Diário Oficial da União  o Decreto nº 8.426/2015, com produção de efeitos a partir de 1º de julho de 2015, revogando o Decreto nº 5.442/2005, e instituindo a tributação pela Contribuição para o PIS e pela COFINS das receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas submetidas (ainda que parcialmente) ao regime da não-cumulatividade dessas contribuições, no percentual total de 4,65% (quatro vírgula sessenta e cinco por cento), além de manter a regra anterior atinente aos juros sobre capital próprio (às alíquotas máximas de 1,65% e 7,6%, respectivamente da contribuição para PIS e da COFINS). Eis o teor do Decreto:

 

“Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não- cumulativa das referidas contribuições.

  • 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
  • 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.
  • 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
  • – operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
  • – obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. (Incluído pelo Decreto nº 451, de 2015) (Produção de efeito)
  • 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto  do  contrato  negociado:     (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015)     (Produção de efeito)
  1. estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (Incluído pelo Decreto nº 451, de 2015) (Produção de efeito)
  2. destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)

 

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2015. ”

 

Todavia, ao assim dispor, o Decreto nº 8.426/2015 está inquinado de flagrante inconstitucionalidade, por patente violação ao Princípio da Legalidade, já que não é veículo próprio para instituir ou majorar tributos, na esteira do art. 150, I, da Constituição Federal. Lado outro, ofende ainda o Princípio da Não-Cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS, porquanto embora tenha determinado a tributação dessas rubricas, não concedeu ao contribuinte o respectivo direito ao crédito, ex vi do art. 27, §2º, da Lei Federal nº 10.865/2004.

 

 

II.   A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 8.426/15

 

  • A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

  • Inserto na Seção II do Capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional, o “Princípio da Legalidade” constitui uma das limitações constitucionais ao poder de tributar e está delineado no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que preconiza:

“SEÇÃO II – DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…)”

 

O Primado da Legalidade é a própria expressão do Estado de Direito, no qual a “Lei” é concebida como manifestação da “Soberania Popular”. Na órbita tributária, a exigência de lei (em sentido estrito) para instituição ou majoração dos tributos almeja legitimar, sob a ótica da expressão popular, a expropriação do patrimônio particular, evitando que imposições confiscatórias, desmesuradas ou irrazoáveis acometam o contribuinte, típicas da Administração Pública Executiva. Em suma, pretende refletir sobre tão importante atividade estatal a soberania popular, fonte última de legitimidade do Estado Democrático de Direito. A esse respeito, o i. Professor Sacha Calmon Navarro Coelho:

 

“155. O Princípio da Legalidade

É hora de colocar, finalmente, a questão.

O princípio da legalidade, em matéria tributária, forceja no rumo de ser absoluto. Vale dizer, o ato do Estado que põe a tributação deve ser ato legislativo em sentido formal e material (lei estrita e escrita). (…)

Indispensável que a tributação decorra da lei (em sentido formal e material). Ao Executivo cabe apenas catar submissão ao texto legal, cumpri-lo, aplicá-lo, expedindo os atos administrativos que se fizerem necessários, sob a fiscalização do Judiciário, controlador da legalidade de seus atos funcionais.

(…)

Tanto quanto o Direito Penal, o Direito Tributário registra, ao longo de uma evolução histórica, a luta indormida dos povos para submeter o poder dos governantes ao primado da legalidade. O jus puniendi e o jus tributandi foram, antanho, absolutos. Hoje todavia, se repete por toda parte: nullum tributum, nulla poena sine lege. Assim o quer a consciência jurídica hodierna. Estado de Direito e legalidade na tributação são termos equivalentes. Onde houver Estado de Direito haverá respeito ao princípio da reserva de lei em matéria tributária. Onde prevalecer o arbítrio tributário certamente inexistirá Estado de Direito. E, pois, liberdade e segurança tampouco existirão.

(…)

Os princípios jurídicos da legalidade, anterioridade e irretroatividade da lei tributária encontram justificação singela e promanam diretamente da experiência dos povos:

  1. O princípio da legalidade significa que a tributação deve ser decidida não pelo chefe de governo, mas pelos representantes do povo, livremente eleitos para fazer as leis;

(…)”

(“Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário”, p. 275/277, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1992) (grifos nossos)

 

O professor e Juiz Leandro Paulsen destaca que “O conteúdo normativo da legalidade tributária extrapola o da legalidade geral. A legalidade tributária implica reserva absoluta de lei, impondo que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei, dela devendo ser possível verificar os aspectos da norma  tributária impositiva de modo a permitir ao contribuinte o conhecimento dos efeitos tributários dos atos que praticar ou posições jurídicas que assumir. Não há a possibilidade de delegação de competência legislativa ao Executivo para que institua tributo, qualquer que

 

seja, tampouco para que integre a norma tributária impositiva, ressalvas apenas as atenuações através das quais a própria constituição, de modo excepcional, autoriza a graduação de alíquotas pelo Executivo. Importa que se tenha a possibilidade de determinar, com suporte direto na lei, quais as situações que implicam o surgimento da obrigação tributária, quando e em que momento tal se dá, quais os sujeitos da relação tributária e como calcular o montante devido, independentemente de complementação de cunho normativo por parte do Executivo, ainda que a título de regulamentação intra legem. A análise do atendimento ou não, por uma lei, à reserva absoluta faz-se pela verificação da determinabilidade mediante o critério de suficiência. A lei deve, necessariamente, conter referências suficientes, em quantidade e densidade, para garantir a certeza do direito. “ (Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, 9ª edição, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pag. 170)  grifos nossos

 

Nessa ordem de ideias, somente a própria Constituição Federal poderia excepcionar a regra da Legalidade, o que fez no art. 153, §1º3, restritamente ao Imposto de Importação, ao Imposto de Exportação, ao IPI (imposto sobre produtos industrializados) e ao IOF (tributos regulatórios do comércio exterior), e no art. 177, §4º, I, b, que possibilita ao Executivo reduzir ou restabelecer alíquotas da contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Logo, se a Constituição Federal não dispensou a Contribuição para o PIS e a COFINS da observância do Princípio da Legalidade (para instituição ou majoração de tributos), não poderia a lei (ao delegar) e muito menos um Decreto (ao efetivamente instituir ou majorar), validamente fazê-lo, sob pena de evidente inconstitucionalidade formal!

 

Ao analisar situações distintas, mas com questões de fundo semelhantes à discutida no presente mandamus, o e. STF manifestou entendimento favorável ao contribuinte, no sentido de reservar ao Poder Legislativo a competência para fixação e alteração da alíquota de tributo. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 9.424/96. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/69, VIGENTE QUANDO DA EDIÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 1.422/75, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, CONSAGRADO NOS ARTS. 153, § 2.º, E 178, E AO PRINCÍPÍO DA VEDAÇÃO DA DELEGAÇÃO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6.º, PARÁGRAFO ÚNICO. ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRIBUIÇÃO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO

ADCT/88. Contribuição que, na vigência da EC 01/69, foi considerada pela jurisprudência do STF como de natureza não tributária, circunstância que a subtraiu da incidência do princípio da legalidade estrita, não se encontrando, então, na competência do Poder Legislativo a atribuição de fixar as alíquotas de contribuições extratributárias. O art. 178 da Carta pretérita, por outro lado, nada mais fez do que conferir natureza constitucional à contribuição, tal qual se achava instituída pela Lei n.º 4.440/64, cuja estipulação do respectivo quantum debeatur por meio do sistema de compensação do custo atuarial não poderia ser cumprida senão por meio de levantamentos feitos por agentes da Administração, donde a fixação da alíquota haver ficado a cargo do Chefe do Poder Executivo. Critério que, todavia, não se revelava arbitrário, porque sujeito à observância de condições e limites previstos em lei. A CF/88 acolheu o salário- educação, havendo mantido de forma expressa – e, portanto, constitucionalizado -, a contribuição, então

 

3 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros;

II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza;

  • – produtos industrializados;
  • – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural;

VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

  • 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

 

vigente, a exemplo do que fez com o PIS-PASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT),  valendo dizer que a recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a mesma estrutura normativa do Decreto-Lei n. º 1.422/75 (mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota), só não tendo subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2.º do seu art. 1.º, em face de sua incompatibilidade com o princípio da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita. Recurso não conhecido. ” (STF, RExt 290.079/SC, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 17/10/2001) Grifos insertos

 

“CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. – O Plenário desta

Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituída em favor do IAA pelo Decreto-Lei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79 e 1.952/82. – De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não só afastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituição de 1988, mas também a entendeu recebida por esta em consonância com o disposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a  alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, RExt 238.166/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, 05/06/2001) (grifos nossos)

 

Com efeito, na esteira do art. 150, I, da Constituição Federal, aos entes tributantes somente é permitido instituir ou majorar tributos por intermédio de lei em sentido estrito. Violado esse preceito, a exação instituída ou majorada estará inquinada de flagrante inconstitucionalidade formal.

 

Na hipótese em tela, anteriormente à edição do Decreto nº 8.426/2015, as “receitas não operacionais” (receitas financeiras) estavam submetidas à “alíquota zero”, nada havendo a recolher a título dessa exação. Após a edição do Decreto nº 8.426/2015, contudo, por via manifestamente imprópria, passaram a ser tributadas sob as alíquotas de 0,65% (Contribuição para o PIS) e 4% (COFINS), o que configura notória “majoração de tributo”, quando contrastado o status quo ante e o status superveniente, o que, por sua vez, somente poderia ser efetivado através de “lei” em sentido estrito.

 

Noutros termos, quando utilizado o critério adequado para a análise do caso (comparação da situação jurídica do contribuinte antes e após a edição do Decreto nº 8.426/15), denota-se cristalina majoração de tributos pelo malfadado Decreto, na medida em que saiu-se da  alíquota zero para atingir-se a alíquota conjunta de 4,65% (quatro vírgula sessenta e cinco por cento). Tendo em vista que a sobredita majoração se deu por via inapta à moldura constitucional (já que decreto não possui o condão de majorar tributos), o Decreto 8.426/15 afigura-se inconstitucional, a teor do que leciona o i. Professor Maurício Barros:

 

“Ocorre que a alteração de alíquotas de tributos é matéria bastante cara à CF/1988. Tanto é assim que, não satisfeita com a cláusula geral de legalidade presente no artigo 5º, inciso II, o constituinte originário previu uma cláusula específica para a legalidade no âmbito tributário, ao vedar que os entes tributantes exijam ou aumentem tributo sem lei que o estabeleça (artigo 150, inciso I, da CF/1988). Além disso, somente constam permissões de alterações de alíquotas de tributos, pelo Poder Executivo (ou seja, de maneira infralegal), quanto a alguns impostos de competência da União Federal (Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre  Operações de Crédito, Câmbio, Seguro e Títulos ou Valores Mobiliários), impostos esses que, à exceção do IPI, são dotados de caráter regulatório (funções precipuamente extrafiscais). Desse modo, quaisquer outras alterações de alíquotas, por meios infralegais, são inconstitucionais, ante o silêncio eloquente da Carta. ”

(“PIS/COFINS sobre as Receitas Financeiras no Regime não Cumulativo: Ponderações sobre algumas patologias do Decreto nº 8.426/2015”, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 239, Editora Dialética, 118) (grifos nossos)

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